食堂老板懂标准，食药监局120000元处罚单被判无效

2021-03-08 10:22:12 北京勤邦生物技术有限公司

懂标准少跌坑

某县一学校食堂自制的馒头被当地食药监局抽检，经检验铝含量超标，被罚120000元。学校以事实认定不清和法律适用不当为由上诉后，法院判决食药监局败诉，撤销处罚。本文对案件的一些疑点做了分析，供食品生产经营者参考。

一、案例简述：

2015年12月30日，叶县食品药品监督管理局对叶县寺西学校食堂进行监督抽查，抽检该食堂自制馒头，经第三方检验，“铝的残留量”检测值为66.4mg/kg，该项目不符合GB/T23374-2009标准之“不得添加”的要求。该局认为，叶县寺西学校的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款及第一百二十三条第一款第（一）项的规定，决定给予以下行政处罚：1、责令改正违法行为；2、没收违法所得44.5元；3、罚款120000元。罚没合计120044.5元。

叶县寺西学校不服判罚，以叶县食品药品监督管理局事实认定错误和法律适用错误为由，提起行政诉讼，一审败诉后进行上诉，市中级人民法院判决该食药监局败诉，撤销该行政处罚，另行依法处置。

二、案情疑点：

1、关于事实认定

食药监局抽检该学校食堂自制馒头，经第三方检验，铝的残留量超过本底，判定为违法添加，而食堂没有或拒不承认有添加行为，怎么办？

1）按程序，食堂应该在收到不合格检验结论之日起7个工作日内提出复检申请或者书面异议审核申请，其逾期未提出，应视为认可检测结论。食堂未在有效期内质疑，检验结论已定。

2）按事实，如果食堂事实上“未添加”，食药监局是否应责成/协助该食堂找出“超标”原因，解决问题，而不应该以罚代管。

食品安全风险来源较多，比如此案中的馒头，其原料面粉、水、发酵粉，以及蒸具铝屉均可能是铝的来源。是否应当责成/协助该食堂以原有原料和工艺再次加工馒头，并抽检检验？是否要对面粉、水、发酵粉分别抽检，向上游追溯？

铝是地壳中含量最多的金属元素，广泛存在于各类食品中，少部分地区面粉中本底含量可以达到200mg/kg以上，当然大多数面粉含量在数mg到数十mg。

2017年7月27日，国家食品药品监管总局发布《关于食品中铝残留的风险解读》指出，发酵面制品中检出铝残留，对于检出值较低的面制品，原因可能是其加工者使用的原料（小麦粉）受环境原因，天然含有较高含量的铝本底（目前国家食品安全风险评估中心正在进行食品原料中铝天然本底含量调查，获得的铝本底数值可为今后监管判定面制品等食品中是否非法添加了含铝食品添加剂提供科学依据）；检出值较高的面制品，可能是加工者超范围使用了明矾所致。

在加工过程中，铝屉中的铝也会迁移到馒头中（蒸汽温度在300-600℃，铝被氧化的更厉害）。

2、关于法律适用

1）经营主体：

学校为法人的食堂，学校是经营主体；学校提供场所，食堂独立经营，则食堂法人为经营主体，学校承担连带责任。

判决书中，食药监局处罚的是学校，但对食堂的所有者是学校还是承包人，并未交代。故可认为食堂为学校所有，学校是经营主体。

2）标准适用：

《食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）已于2015年5月24日替代GB2760-2011，该案发生于2015年12月30日以后，故判决书提到的GB2760-2011已作废，不适用于本案。

GB2760-2014规定，明矾（硫酸铝钾或硫酸铝铵）不得用于发酵面制品的生产，在该标准中没有发酵面制品中铝残留限量的规定。该标准规定了其他食品中铝的限量，包括某些终产品中铝限量的最小值，≤100mg/kg，可作为本案参考（该案检测值为66.4mg/kg）。

“国家卫生计生委公告2015年第1号文”明确了硫酸铝钾和硫酸铝铵不得在小麦粉及其制品(除油炸面制品、面糊、裹粉、煎炸粉外)生产中使用，适用于本案。

《食品中铝的测定》（GB/T23374-2009）是食品中铝的检测方法的规范性文件，属于推荐标准，非强制标准，且没有铝“不得添加”的规定，也没有铝含量合格与否的数量标准，适用于检测，不适用于结果判断，这就为该案的定性造成一定困难。

直到《食品安全国家标准食品中铝的测定》（GB 5009.182-2017）于2017年10月6日实施，作为强制标准，成为禁用非食用物质“不得检出”的判罚依据。

3）法律适用：

判决书中，食药监局的处罚，引用《食品安全法》第34条（禁止条款）第1款禁止“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”，这是定性；第123条，这是定罚：对经营主体，没收非法所得及违法食品、原料、设备，经营货值不足1万元的，处10万以上、15万以下罚款。

若定性无误，证据确凿，则处罚12万也是依法处罚。

三、案件思考

本案的纠纷在于：

一是铝在面粉中的天然本底含量到底是多少，国家风险评估中心目前也并不完全清楚。

二是执法部门重罚不重管，到底为什么超标，是故意添加，还是面粉、发酵剂带入，还是蒸笼迁移，执法者并未深究，没有解决根本问题。发现问题，应当对面粉和发酵剂供应商做抽检，对风险来源做监控。

三是标准变更前后的衔接存在一定问题，卫计委修改标准、发布公告后，并未及时更新检测方法的标准，使得案件发生时，执法只能依据推荐标准GB/T。推荐标准不能单独作为行政处罚的依据，只有这个推荐标准作为强制标准的一部分，才能作为行政处罚依据。比如。某有害物质的检测方法是推荐标准，被列入了某食品的强制标准中，则该检测方法在该食品中也具有强制性。

四是行政处罚判决书的文书要规范，本案之所以败诉，与处罚判决书的不规范关系很大，被抓住漏洞。

五是食品生产经营者应当关注与从事领域相关的法律和标准，请专业的食品安全服务者或法律顾问作为公司顾问。食品安全问题可能发生在食品链的很多环节，需要专业的服务者帮其完善食品安全管理体系。

案例分享如下

河南省平顶山市中级人民法院

行政判决书

(2017)豫04行终35号

上诉人（原审原告）：叶县寺西学校

……

被上诉人（原审被告）：叶县食品药品监督管理局

……

上诉人叶县寺西学校因食品行政处罚一案，不服河南省舞钢市人民法院（2016）豫0481行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人叶县寺西学校的法定代表人许修、委托代理人张朋升，被上诉人叶县食品药品监督管理局的委托代理人贾洪宪、慕秉利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被诉行政行为：叶县食品药品监督管理局于2016年3月10日作出（叶）食药监食罚〔2016〕06-05号行政处罚决定书，查明2015年12月30日叶县食品药品监督管理局执法人员毋帅兵、贾付祥对叶县寺西学校食堂进行监督抽查，抽检该单位经营使用的馒头（叶县寺西学校餐厅厨房自制），共抽3袋9个馒头，委托河南三方元泰检测技术有限公司进行检验，经检验“铝的残留量”项目不符合GB/T23374-2009标准之“不得添加”的要求。该局认为，叶县寺西学校的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款及第一百二十三条第一款第（一）项的规定，决定给予以下行政处罚：1、责令改正违法行为；2、没收违法所得44.5元；3、罚款120000元。罚没合计120044.5元。

原审查明：叶县寺西学校是一所全日制寄宿民办学校。2015年12月30日，叶县食品药品监督管理局对叶县寺西学校食堂馒头等食品进行了抽样检验，并委托河南三方元泰检测技术有限公司检验。2016年1月25日，河南三方元泰检测技术有限公司检测报告中关于铝的残留量一项中，GB/T23374-2009标准值为不得添加，检测值为66.4，检测结论为不合格。据此，叶县食品药品监督管理局认定叶县寺西学校的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(一)项的规定，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定，参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量适用规则》的有关规定，决定给予叶县寺西学校以下行政处罚：1、责令改正违法行为；2、没收违法所得44.5元；3、罚款120000元。罚没合计120044.5元。叶县寺西学校不服提起行政诉讼，以叶县食品药品监督管理局在没有证据的情况下认定叶县寺西学校往馒头里添加了不符合规定的添加剂或非添加剂物质，属事实不清，证据不足，请求法院撤销该处罚决定。

原审认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（一）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品”的规定，叶县寺西学校食堂制作的馒头经叶县食品药品监督管理局委托的检验机构检测，其中铝的残留量为66.4mg/kg，不符合GB/T23374-2009标准之“不得添加”的要求，为不合格食品，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》上述规定，依法应当承担相应法律责任。叶县食品药品监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上及三十倍以下罚款……”规定，给予叶县寺西学校责令改正违法行为、没收违法所得44.5元和并处120000元罚款的处罚并无不当。叶县寺西学校诉称“叶县食品药品监督管理局在没有证据的情况下认定叶县寺西学校往馒头里添加了不符合规定的添加剂或非添加剂物质”的理由不应予以支持。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回叶县寺西学校的诉讼请求。案件受理费50元，由叶县寺西学校负担。

上诉人叶县寺西学校上诉称：一、原审法院认定事实错误。叶县食品药品监督管理局在执法过程中对叶县寺西学校的食堂进行了细致的搜查，并没有发现叶县寺西学校在自制馒头的过程中使用了任何不符合规定的添加剂或非添加剂物质。叶县寺西学校在自制馒头过程中除了使用面粉、水和发酵粉之外，也确实没有使用任何不符合规定的添加剂或非添加剂物质。原审法院不顾行政诉讼法关于被告负举证义务的规定和叶县寺西学校没有违法行为的客观事实，在叶县食品药品监督管理局明显没有证据证明叶县寺西学校存在违法添加行为而作出处罚的情况下，对叶县寺西学校的主张不予支持，属于明显的认定事实错误。

二、原审判决适用法律错误。铝元素是自然界中普遍存在的元素，面粉和水中均含有铝，馒头中也不可避免含有铝，国家现行的《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）规定食品终产品中铝残留限量为≤100mg/kg。叶县食品药品监督管理局提供的检测报告认为叶县寺西学校生产的馒头不合格所依据的GB/T23374-2009标准只是一种检测方法的规范性文件，其中并没有“不得添加”的规定，也没有铝含量合格与否的数量标准，检测报告明显错误，认定涉案馒头不合格明显没有依据。原审判决支持被诉行政处罚决定明显适用法律错误。综上，请求：一、撤销本案原审判决；二、改判支持叶县寺西学校的诉讼请求，撤销本案被诉的行政处罚决定。

被上诉人叶县食品药品监督管理局答辩称：一、叶县食品药品监督管理局对叶县寺西学校的违法事实认定清楚。2015年12月30日，叶县食品药品监督管理局根据抽检计划依法对叶县寺西学校食堂的食用油、馒头、豆皮三种食品进行了抽样检验，其中涉及的馒头抽样基数为20kg，抽取馒头样品为3袋共9个馒头，委托河南三方元泰检测技术有限公司进行了检验。经检验，馒头中铝的残留量为66.4mg/kg,不符合《国家卫生计生委等5部门关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》（2014第8号）禁止使用的规定，结论为不合格。在法定期限内叶县寺西学校未提出复检申请。后叶县食品药品监督管理局执法人员到叶县寺西学校食堂进行调查，制作了现场检查笔录，对学校负责人许修进行了调查询问，叶县寺西学校向叶县食品药品监督管理局提交了所涉及主要原料面粉的有关证明文件及检验合格证明。通过上述调查及证据得知，叶县寺西学校加工使用的馒头是不合格产品，属于铝的残留量超标，而叶县寺西学校并不能提供证明铝的残留量来源的有关证据，从而叶县食品药品监督管理局认定叶县寺西学校自制馒头中铝的残留量超标的行为，属于在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的违法行为。

二、叶县食品药品监督管理局对叶县寺西学校所作的行政处罚适用法律正确。根据2012年3月1日国家食品安全风险评估专家委员会所作的《中国居民膳食铝暴露风险评估》有关内容，绝大多数天然食品中铝的本底含量为≤5mg/kg。小麦制品（面粉）属于绝大多数食物，铝的本底含量应小于5mg/kg。同时，国家规定生活饮用水中铝的限量小于0.2mg/L。另外，叶县寺西学校所提及的《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）规定食品终产品中铝残留限量为≤100mg/kg的标准已经作废。《国家卫生计生委等5部门关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》(2014第8号)中明确规定小麦制品中严禁添加含铝食品添加剂。叶县寺西学校对检测报告有异议，其有权自收到不合格检验结论之日起5个工作日内提出复检申请或者书面异议审核申请，其逾期未提出，应视为认可检测结论。检测报告中明确标注了检测方法标准是GB/T23374-2009号标准，而检测结果依据的标准是GB2760-2014号标准。凡是GB2760-2014号标准中没有标注铝的残留量限量的食品，均属于禁止添加的品种，检测结果超出铝的本底含量，就属于不合格，而叶县寺西学校生产加工的馒头中铝的残留量为66.4mg/kg，超出了食物中铝的本底含量的12倍。综上，叶县食品药品监督管理局作出的处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法、定性准确、处理适当。原审判决公平、公正。请求法院驳回上诉，维持原审判决。

本院经审理查明：叶县食品药品监督管理局作出的（叶）食药监食罚〔2016〕06-05号行政处罚决定书中未载明叶县寺西学校的违法所得为44.5元和该学校违法生产经营的食品货值金额的事实和证据。本院二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第一款第（二）项规定，行政机关给予当事人行政处罚应当制作行政处罚决定书，行政处罚决定书应当载明当事人违反法律、法规或者规章的事实和证据。本案中，叶县食品药品监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项规定，对叶县寺西学校作出了没收违法所得44.5元及依据叶县寺西学校违法生产经营的食品货值金额情况处以罚款120000元等处罚结果，但叶县食品药品监督管理局在其行政处罚决定书中并未载明叶县寺西学校的违法所得为44.5元和该学校违法生产经营的食品货值金额的事实和证据，故其行政处罚行为事实不清，主要证据不足。综上，本案被诉行政处罚决定应予撤销。原审判决适用法律及处理结果错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定,判决如下:

一、撤销河南省舞钢市人民法院（2016）豫0481行初28号行政判决；

二、撤销叶县食品药品监督管理局于2016年3月10日作出的（叶）食药监食罚〔2016〕06-05号行政处罚决定；

三、责令叶县食品药品监督管理局依法重新予以处理。

一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由被上诉人叶县食品药品监督管理局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　尹晓雯

审判员　　张占帅

审判员　　邹耀东

二〇一七年五月十八日

书记员　　邱　博